La définition de l’interdit
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Dans la tradition juridique française, la loi est la seule source des accusations et des peines, ce qui rend impossible la création d'infractions ou de peines par un juge.
Les deux premiers Codes de l'Assemblée constituante ont organisé, en France, le régime des délits et des crimes (1791). Le principe de légalité des délits et des peines, principe fondamental du droit pénal français – exprimé par la maxime latine nullum crimen, nulla poena sine lege (pas de crime, pas de punition sans loi) –, est inscrit dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Il a été repris par le Code pénal de 1810, puis par celui de 1992 : « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement. De même, nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi, si l'infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l'infraction est une contravention. »
Ce principe est fondé sur la séparation des pouvoirs : le législateur (en France l’Assemblée nationale et le Sénat) définit l'acte interdit, mais il ne juge pas si tel ou tel acte particulier est illégal ; c’est le juge qui statue sur cette question, mais sans avoir lui-même défini l'infraction. Le but de ce principe est de s’opposer à l’arbitraire, c’est-à-dire à des décisions qui ne dépendraient que de la volonté personnelle de celui qui juge.
